„grundschuldbesicherte Darlehen sind keine
              Vermögensanlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 VermAnlG“.

Dies schließt auch die Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG aus, da in Nr. 7 „sonstige Anlagen“, aber keine Darlehen erfasst sind. Darlehen sind nur in Nr. 3 ( partiarische Darlehen ) und in Nr. 4 ( Nachrangdarlehen ) genannt. Das besagte Schreiben beinhaltet eine Grundsatzentscheidung der BaFin, da dieses BaFin-Schreiben auf die Einreichung eines grundschuldbesicherten Darlehensprospektes mit dem Antrag der Billigung erfolgt ist. Der Prospekt wurde als nicht prüfungspflichtig zurückgesandt und damit als nicht billigungsfähig zurückgewiesen. Die BaFin stellte klar, (wörtlich):

              „dass Darlehen, die kein partiarisches Element enthalten
                oder nicht qualifiziert nachrangig ausgestaltet sind, nicht in
               den Anwendungsbereich des VermAnlG fallen“

( also ist auch die Anwendung der Nr. 7 ausgeschlossen). Somit sind die Grundschulddarlehen die einzige BaFin-prospektfreie Kapitalanlage gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Kreditwesengesetz . Das Kreditwesengesetz hat zudem als spezialgesetzliche Regelung Vorrang vor dem Vermögensanlagengesetz und der Generalklausel des § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG. Mit der Grundschuldbesicherung liegt also kein Verstoß gegen das KWG und keine Verletzung einer Propsektpflicht vor.

Dr. Horst Werner macht jedoch darauf aufmerksam, dass nur dann kein BaFin-Prospekt erforderlich ist, soweit die von der BaFin aufgestellten Richtlinien eingehalten werden. Die grundschuldbesicherten Darlehen sind zwar nach schriftlicher Auskunft der BaFin keine Vermögensanlagen gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 - Nr. 7 VermAnlG und deshalb nicht prospektpflichtig. Zu den BaFin-Richtlinien gehören u.a., dass dem Kapitalanleger bei grundschuldbesicherten Darlehen im Rahmen der Werthaltigkeit einer in Deutschland belegenen Immobilie der Mitbesitz am Grundschuld-Stammbrief ( zur Begründung einer Gesamtgläubigerschaft ) eingeräumt wird und eine wirksame notarielle Abtretung von Grundschuldteilbeträgen an die Anleger erfolgt sowie ferner dem amtierenden Notar der Grundschuld-Stammbrief zur Verwahrung überlassen wird. Der Einfachheit halber wird eine Eigentümer-Grundschuld mit Brief zur notariellen Teilabtretung an die Anleger bestellt, damit nicht hunderte von Kapitalgebern das Grundbuch "verunstalten". Der Eigentümer steht mit der Grundschuld allein im Grundbuch. Die Werthaltigkeit der zur Besicherung herangezogenen Immobilie ist im Zweifel durch einen aktuellen Kaufvertrag oder durch ein Sachverständigen-Gutachten nachzuweisen.

Die Besicherung bedingt zunächst, dass überhaupt ein Grundschuldbrief ( als sogen. Stammbrief ) ausgestellt wurde und dem amtierenden Notar zur Mitbesitzeinräumung vorliegt ( eine Buchgrundschuld ist nicht ausreichend ). Der Grundschuldbrief gilt als sogen. Stammbrief, der dem Notar als unparteiischem Dritten zur wirksamen Verwahrung zur Verfügung stehen muss. Ein wirksamer Verwahrauftrag des Grundschuldbriefs als Orderschuldverschreibung ( siehe § 1 Abs. S. 2 Nr. 1 Kreditwesengesetz ) setzt wiederum gem. den §§ 57 ff BeurkG einen schriftlichen Verwahrauftrag an den amtierenden Notar als Verwahrer voraus, worauf die Kapitalmarktaufsicht BaFin ausdrücklich ( Dezember 2018 ) hingewiesen hat. Das Unternehmen darf den Grundschuldbrief als Stammbrief, der ein Wertpapier darstellt, nicht selbst verwahren, da es damit das Depotgeschäft ( als unzulässiges Bankgeschäft ) betreiben würde.

In einer weiteren Stellungnahme der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) von Anfang April 2017 – so berichtet Dr. Horst Werner – hat diese zur erlaubnisfreien Zahlungsabwicklung von grundschuldbesicherten Darlehensbeträgen der Anleger Stellung genommen. Es geht dabei um eine Abgrenzung zur möglichen Erlaubnispflicht für Finanztransfergeschäfte gemäß den §§ 8 Abs. 1, 1 Abs. 2 Nr. 6 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz ( ZAG ) durch die BaFin. Die BaFin schreibt dazu: „Soweit Sie in Ihrem Geschäftsvorhaben vorsehen, dass das Investitionskapital ( also die Darlehensbeträge ) durch den Investor an den Notar auf Notaranderkonto (Treuhandkonto, dessen Fokus auf der Kontrolle der Mittelverwendung liegt) zu überweisen ist, bitte ich im Hinblick auf das mögliche erlaubnispflichtige Erbringen von Zahlungsdiensten nach dem Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (ZAG) durch den Notar um Mitteilung, ob dieser in diesem Zusammenhang auch den Kaufvertrag über die zu erwerbende Immobile oder die Grundschuldurkunde beurkundet. Sollte dies der Fall sein, teile ich Ihnen bereits jetzt mit, dass ich dann davon ausginge, dass die Weiterleitung des Investitionskapitals Bestandteil des anwaltlichen Beratungs- bzw. Mandatsverhältnisses des Notars im Rahmen der Abwicklung des Immobilienerwerbs oder der Grundschuldbesicherung wäre und keine erlaubnispflichtigen Zahlungsdienste erbracht würden.

Als verbotenes Einlagengeschäft bestimmt das Kreditwesengesetz ( KWG ) in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 unbedingt rückzahlbare Gelder, wenn der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen ( = (Teil-)Grundschuldbrief ) verbrieft wird. Eine Grundschuldverbriefung kann also die BaFin-Prospektpflicht ausschließen, wenn die hier dargestellten Bedingungen der BaFin bzw. die erforderlichen Voraussetzungen eingehalten werden. Dann kommt auch nicht das Vermögensanlagengesetz zur Anwendung, da es sich bei den grundschuldbesicherten Darlehen nicht um prospektpflichtige Finanzinstrumente handelt. Für Vermittler dieser besicherten Kapitalanlagen ist deshalb auch keine Erlaubnis nach § 34 f GewO erforderlich; § 34 c GewO ist zur Vermittlung ausreichend.

Geschieht die Besicherung dadurch, dass für die Anleger keine (Teil-)Grundschuldbriefe ausgestellt werden, sondern nur eine kostengünstigere Anspruchsabtretung und nur der Mitbesitz am Stammbrief durch den amtierenden Notar eingeräumt wird, so ist zusätzlich erforderlich, dass auf das Widerspruchsrecht des jeweiligen Grundstückseigentümers aus den §§ 1155, 1160 BGB ( Verzicht auf die Vorlage des Grundschuldbriefs bei Vollstreckungsmaßnahmen ) verzichtet und nur der Verzicht ins Grundbuch eingetragen wird. Die Abtretung an die Anleger wird nicht ins Grundbuch eingetragen, so dass der Grundstückseigentümer allein mit seiner Eigentümergrundschuld im Grundbuch steht. Es werden also auch keine Teilgrundschuldbriefe ausgestellt ( was Kosten erspart ). Die §§ 1155, 1160 BGB kommen zur Anwendung.

Schließlich darf weder der verwahrende Notar noch das Unternehmen dürfen bei der Beantragung einer Zwangsvollstreckungs-Urkunde durch einen Anleger Zurückweisungsrechte haben.

Weitere Informationen mit allen schriftlichen BaFin-Bestätigungen erteilt Dr. jur. Horst Werner unter dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de auf entsprechende Anfrage.